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肖颯:民間放貸 拐點已來?!

分類:熱點觀察| 作者:肖颯| 2019-10-22 09:37:35| 3128人閱讀
摘要
《放貸意見》是否溯及既往?對行業是利空還是利好?助貸機構的空間在哪里?P2P網絡借貸會被影響嗎?

2019年10月21日,兩高兩部《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》(以下簡稱《放貸意見》)正式實施,意見一出,民間借貸圈風聲鶴唳,不少民間放貸人士和媒體老友打來電話,詢問《放意見》是否溯及既往?對行業是利空還是利好?助貸機構的空間在哪里?P2P網絡借貸會被影響嗎?針對如問題,颯姐盡力在較短時間內回應大家的疑問,一家之言,僅供參考。

1、是否會找“歷史后賬”?

不瞞諸位,手上有一樁老案就是涉及“法放貸是否構成非法經營”,原本按照2012年最高院的批復“不宜按照非法經營罪處理”,我們團隊正充滿干勁兒地為當事人利益努力爭取好結果。

然而,拿到《放貸意見》的一瞬間,眼前發黑,差點摔倒,按照對司法解釋的常規解讀,確實有類似“溯及既往”的“權限”,也就是說:法律還是以前的老條款,但我們可以有新解讀,這個新解讀可直接回溯到法律條款“出生”的那一天,換句話說,司法解釋就像從屬權利,主權利跑到那里它就跟到哪里。

直到讀到最后一句話,我才放下心來。“本意見自2019年10月21日起實施。對于本意見施行前發生的非法放貸行為,依照最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》(法發【2011】155號)的規定辦理。”

非法律專業的讀者可能有點蒙,這是啥意思?155號文到底是啥,我們團隊找到了該通知(附本文后部),該通知對于民間借貸走向最重要的一句話是:各級人民法院審理非法經營犯罪案件,要依法嚴格把握刑法第225條第(四)的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第225條第(四)規定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”,有關司法解釋未作明確規定的,應當作為法律適用問題,逐級向最高人民法院請示。”

讀者可理解為“新人新辦法,老人老辦法”,我們關注老人老辦法是怎樣的辦法,那就是會依然當作“法律適用問題”進行層報,結合2012年的批復,最高院最終的結論很有可能是“不構成非法經營罪”,因為如果也同樣構成第225條第(四)的情況就沒有必要在《放貸意見》中特別說明“實施時間”,而直接按照以往司法解釋的常規規定即可。

2、利空是利好?現金貸已死。

既然颯姐的題目就叫《民間放貸,拐點已來》,讀者也就猜得出我的看法。

對于2019年10月21日之前從事放貸而之后停止放貸的人員而言,基本上不會按照非法經營罪處罰,這也是保障刑法穩定性的表現。

法律不能超越“國民預測可能性”來辦事,畢竟2012年有“不宜作為非法經營罪處理”的批復,7年期間非法放貸的案件很多已經判決生效,一時間很難扭轉民間借貸從業者的認知。老人老辦法,維持法律的穩定性,這一點值得認可。

同時,對于想要繼續從事非法放貸業務的人員,應當清醒地認識到,套利空間殆盡,不要做無謂的掙扎。

實際年利率=合同利率+各種費用(介紹費、咨詢費、管理費、逾期利息、違約金、砍頭息等),不得超過年化36%。

思維跳躍一下,曾幾何時,行業內盼望《放貸人條例》出臺,現在想來有點“黃粱一夢”的夢幻感,未來放貸只有一種方式那就是:持牌!別無他法。

3、“出罪”難度大,非法助貸機構幻滅

從頭到尾閱讀《放貸意見》,有種360度無法律死角的感覺,脫罪空間極為有限。

對于“經常性向社會不特定對象發放貸款”給出標準:2年內向不特定多人(含單位和個人)以借款其他名義出借資金10次以上。(反觀哪一家現金貸公司沒有超過這個標準...)

情節嚴重=年化36%+幾個標準:個人非法放貸累計200萬+,單位非法放貸數累計1000萬+;個人違法所得累計80萬+,單位違法所得數額累計400萬+;個人放貸對象累計超過50人,單位放貸對象累計超過150人;造成借款人或者其近親屬自殺、死亡或精神失常等嚴重后果

對于特別嚴重的指標在如上兩款基礎上翻五倍;年化72%的實際利率實施非法放貸10次以上也是后果特別嚴重。

親友借款問題,通過親友向“非親屬”出借資金實際上涉嫌非法吸收公眾存款罪

助貸幻滅,從銀行金融機構套取資金或得到授信后,向社會不特定人放貸,可能涉嫌高利轉貸罪、騙取貸款罪、非法經營罪、非法吸收公眾存款罪,發案后,選擇其中最終的一個罪“定罪判刑”。

4、網貸“老出借人”就此罷手,P2P平臺雪上加霜

從非法經營罪的主體來看,個人和公司均可能構成該罪。“違反國家規定,未經監管部門批準,或者超越經營范圍,以盈利為目的,經常性向社會不特定對象發放貸款”構成刑法第225條非法經營罪。

請注意,這里的“違反國家規定”在實務里通常指的是《商業銀行法》,而不是《網貸暫行管理辦法》。后者的法律層級遠不及前者,讀者可以理解為:放貸必須持牌,不因自己是P2P而鉆了空子。

從《放貸意見》中,我們可以看到“個人非法放貸”同樣是刑法關注的內容,2年之內向不特定多人放貸,年化36%+以借款名義出借資金10次以上,累計出借超過200萬(有可能被解釋為:含利息復投),則職業放貸者涉嫌非法經營罪;獲得80萬以上的利潤(違法所得),則出借人也涉嫌非法經營罪;“標”指向的對象累計超過50人,則出借人涉嫌非法經營罪。

這里有兩個值得關注的點:年化36%以上是否為定罪的必要條件?我們認為,鑒于我國民法總則等承認:民間借貸的合法性,將年化利率的上限定為36%,在這個杠杠之內的民間借貸行為不構成非法經營罪(但不排除網貸平臺涉嫌非法吸收公眾存款罪),因此年化利率在36%以內的出借行為,無論次數和利潤累計多大的數額,都不能按照非法經營罪處理,尊重個體對自己財產的處分權,乃法律之本分;關于“不特定多人”到底如何理解,根據體系解釋,大家可思考“非法吸收公眾存款罪”中“不特定多數人”的概念,這里的不特定實際上就是指的是:可能危及社會上任何一個人,這是對社會公共法益的破壞。

但是,未超過年化36%的出借人不涉嫌犯罪;超過年化36%的出借人群體也不必過分擔心,畢竟在2019年10月21日之前的行為,我們認為法律將既往不咎,即便是“學術上”“原則上”有可能性,但現實可能性微乎其微。

我們倒是擔心P2P網絡平臺的最終走向,如果“老投資人復投率降低,尋找下一波新投資人的路途恐怕更艱難。

寫在最后

見證了互聯網金融的完整周期,我輩何其幸也。正如文章題目,我們也在追問民間金融的未來何去何從?民間放貸(職業放貸人),既合同將被認定無效之后,又已打響了刑法遭遇戰。

現金貸,這種頗受爭議的貸款模式在我國將成為歷史;有“放款沖動”的助貸機構,也將面臨N個罪名的指控,也將消亡;互聯網金融里的諸多業態,因其具有涉眾等先天不足,而導致后天發育不良,終于夭折。還好合規的進行,讓很多網貸平臺從年化36%的懸崖上平穩落地,守住底線,還有備案試點成功的希望。

好了,作為見證者,我們希望未來的放貸群體走向“持牌化”的正道。海上的列車飛馳,中途有人下車,再不舍,都要揮手告別!沙揚娜拉......

溫馨提示:以上內容僅為信息傳播之需要,不作為投資參考,網貸有風險,投資需謹慎!
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